IGS Universiteit Twente
Staatsrechtconferentie 2016

Papers & Abstracts

Staatsrechtconferentie abstracts

Hieronder eerst het programma van de paperpresentaties, gevolgd door hetzelfde programma, maar nu met de abstracts tussen de verschillende papers.

Het programma (sec)

Deelsessies – paperpresentaties (presentaties 15 min. pp; 10-15 min discussie pp)

Eerste ronde (13:30-14:30)

A. Experimenteren door wetgeving (‘permissief uitzonderen’)

-

Barbera Veltkamp & Marieke Liedorp (BZK): BZK faciliteert experimenten. (I.h.b. Tijdelijke experimenteerwetgeving bij verkiezingen, en Wet elektronisch berichtenverkeer belastingdienst

-

C.B.M (Ine) van Haaren-Dresens (OU): Verdraagt de Experimentenwet gemeenten zich met de uitgangspunten van decentralisatie en met de constitutioneelrechtelijke positie van gemeenten?

B. Experimentation with Technology (in English)

-

Anna S. Butenko (UvA/UvT): Sharing Energy: Dealing with Regulatory Disconnect in Dutch Energy Law.

-

Eduard Fosch Villaronga & Michiel Heldeweg (Bologna/UT): Rethinking Regulation for Experimenting with Emerging Robotics Technologies

-

Haomiao Du (VU/UT: The coevolution of technological innovation and constitutional principles – an example of geoengineering.

C. Experimenteren binnen wetgeving (‘open structureren’)

-

Suzanne van Melis  (V&J): Toekomstbestendige wetgeving: balanceren tussen ruimte en rechtsstaat

-

Quinten Lainert (vh.VU): Het ‘Right to Challenge’: krijgen burgers en organisaties de ruimte?

-

A.R. (Richard) Neerhof (VU): Bouwcontrole overlaten aan private partijen: goed idee?

Tweede ronde (14:40-15:25)

D. Experimenteren door wetgeving (‘permissief uitzonderen’)

- O.V.

-

Angela Jans (ProDemos): Democratie in de 21ste eeuw; op weg naar internetstemmen?

E. Experimenteren tussen wetgeving (‘decentraal variëren’)

-

Joost Westerweel & Frank van Tienen (UL/Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn): Ruimte voor lokale experimenteerruimte middels gemeentelijke referenda: onbegrensd?

-

Anne C. van Wageningen (UvA): Het Bologna proces als voorbeeld van een experiment om Europese statelijke regelgeving te coördineren in internationaal verband.

F. Legislation as Experiment & Experimenting within (in English)

-

Marta Morvillo (Bologna): Incorporation or delegation? Contrasting different approaches to technical legislation in the Italian Environmental Code

-

Michel Filart (UT): Sustainable development; experimenting within the rule of law

Het programma met de abstracts

Deelsessies – paperpresentaties (presentaties 15 min. pp; 10-15 min discussie pp)

Eerste ronde (13:30-14:30)

A. Experimenteren door wetgeving (‘permissief uitzonderen’)

Barbera Veltkamp & Marieke Liedorp (BZK): BZK faciliteert experimenten. (I.h.b. tijdelijke experimenteerwetgeving bij verkiezingen, en Wet elektronisch berichtenverkeer belastingdienst

Abstract

1.

Aanleiding:

De Minister van BZK is verantwoordelijk voor het door en binnen wetgeving faciliteren van een aantal experimenten die naar doel, aard en omvang verschillend zijn. In deze bijdrage lichten we er twee uit: de tijdelijke experimenteerwetgeving bij verkiezingen en de Wet elektronisch berichtenverkeer belastingdienst (Wet EBV). Deze wetten hebben gemeenschappelijk dat het in beide gevallen gaat om het via wet- en regelgeving mogelijk maken van politiek-maatschappelijk gewenste ontwikkelingen, deels ook in relatie tot digitalisering van de overheid. Bij het opstellen en voorbereiden van deze wetten is sprake geweest van dilemma’s en daarmee een zoektocht naar een evenwicht tussen enerzijds werkbaarheid en toekomstgerichtheid en anderzijds rechtstatelijke waarborgen en democratische legitimatie.

2.

Doel, dilemma’s, oplossingen

In onze bijdrage gaan we in op twee wetstrajecten die (digitale) experimenten mogelijk maken:

· de mogelijkheid om in afwijking van de Kieswet te experimenteren met bepaalde voorzieningen bij verkiezingen, zoals het gebruik van een nieuw model stembiljet in het stemlokaal of het gebruik van elektronische hulpmiddelen, en

· de mogelijkheid om via publiek en privaat uitgegeven middelen in te loggen bij de overheid (‘eID’).

Probleem bij het vinden van een balans tussen effectief en legitiem is dat de beginselen van rechtstatelijkheid en rechtszekerheid abstracte begrippen zijn en daarmee lastig toepasbaar (en dus: eerder het onderspit delvend) in een situatie waarin er druk ligt op het beleidsmatig en/of politiek behalen van concrete resultaten

2.1

Wet EBV

-

Beschrijving doel en politieke context (wat/waarom/hoe);

-

Kenmerken/inhoud: ruim/functioneel (maar niet onbeperkt) omschreven taak voor de minister van BZK, ruimhartige delegatie, combinatie met privaatrechtelijke contracten, oa mbt verwerking persoonsgegevens.

-

Welk evenwicht is gevonden/waarborgen? Adviezen van Autoriteit Persoonsgegevens en Raad van State betrekken.

-

Pilots zijn een succes, maar het vervolg (incl. nieuwe wetgeving) nog ongewis.

2.2

Wetgeving experimenten bij verkiezingen

-

Beschrijving doel en politieke context (wat/waarom/hoe);

-

Kenmerken/inhoud: ruim/functioneel (maar niet onbeperkt) omschreven taak voor de minister van BZK, afwijking specifieke bepalingen Kieswet mogelijk gemaakt, ruimhartige delegatie, voorhangprocedure voorgeschreven, tijdelijk karakter.

-

Artikel 59 Grondwet en interpretatie daarvan.

-

Welk evenwicht is gevonden/waarborgen? Adviezen Raad van State en Kiesraad betrekken.

3.

Voorwaarden en risico’s

Onder welke voorwaarden lijkt het verdedigbaar om te experimenteren door en binnen wetgeving en nieuwe ontwikkelingen te beproeven?

- Juridische houdbaarheid, zal het construct overeind blijven bij de rechter?

- Tijdelijk karakter, uitzicht op definitieve, ‘betere’ regelgeving bij gebleken succes.

- Betrokkenheid parlement op andere manier regelen.

- Bij eID: beperkte aard en omvang van de pilots, dus er is geen sprake van een geruisloze eerste fase van grootschalige uitrol (soft launch)

- Idem bij kieswetgeving: ook eerst op kleine schaal experimenteren.

De voorgestelde balans tussen toekomstgerichtheid en rechtstatelijkheid/democratisch legitimatie in de wetsvoorstellen op het terrein van het kiesrecht hebben het niet gehaald; die in de WEBV wel. Kunnen we hieruit conclusies trekken? Wat zijn de risico’s?

Zou je tot een aanpassing kunnen komen van het afwegingskader dat door de Raad van State wordt gebruikt om experimenteerwetgeving te toetsen?

4.

Slotbeschouwing

Gaat na de fase van experimenteren de definitieve, ‘betere’ regelgeving er überhaupt komen? Immers: ‘niets is zo permanent als tijdelijk’. Denkbaar is dat de verleiding bestaat om het maar zo te laten. Het werkt, de prioriteit/druk om het te regelen is minder en zolang er geen bloed vloeit…

En áls je overgaat tot een meer definitieve regeling, hoe doe je dat dan? Ook met ruime delegatiemogelijkheden, of ga je het dan weer gedetailleerd opschrijven/vastleggen in de wet? Waarmee die wet niet toekomstbestendiger wordt, er wordt immers al een bestaande, geteste, praktijk vastgelegd. Kan wetgeving in die zin überhaupt toekomstbestendig zijn? Gaat het bij wetgeving niet per definitie om het vastleggen van iets dat al bestaat, en loop je dus als wetgever in zekere zin altijd achter de feiten aan?

En trouwens: wat is betere (toekomstbestendige) regelgeving? Hoeft niet gedetailleerd te zijn; als het parlement akkoord gaat met open normen en/of ruimhartige delegatie is e.e.a. democratisch gelegitimeerd. De vraag is dus wat daarvoor nodig is, m.a.w. hoe kun je ervoor zorgen dat de beide Kamers hun rol kunnen spelen. Mogelijk antwoord:via een afgewogen en (in de Memorie van Toelichting) inzichtelijke wetgevingsarchitectuur (Ar 22-25) kan het parlement comfort worden geboden om zijn controlerende taak te vervullen en kan ook voor de ‘definitieve situatie’ flexibiliteit worden gerealiseerd.

Conclusies

Wetgeving is lastig en innovatiebelemmerend en moet daarom ‘robuust’ of ‘toekomstbestendig’ worden gemaakt. Deze veelgehoorde stelling gaat voorbij aan het feit dat de nodige mogelijkheden bestaan en ook daadwerkelijk worden benut om nieuwe ontwikkelingen te faciliteren. In deze bijdrage is geschetst hoe dit concreet vorm heeft gekregen in twee wetstrajecten.

Toekomstbestendige – in de zin van voor de eeuwigheid geschikte – wetgeving bestaat niet, en dat is maar goed ook.

Auteurs

Mr. dr. Marieke Liedorp en mr.dr. Barbera Veltkamp zijn beiden wetgevingsjurist bij de Afdeling Wetgeving Staatsinrichting en Bestuur, Directie Constitutionele Zaken en Wetgeving, Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties

Ine van Haaren-Dresens (OU): Verdraagt de Experimentenwet gemeenten zich met de uitgangspunten van decentralisatie en met de constitutioneelrechtelijke positie van gemeenten?

Abstract

Ondanks de aankondiging van de minister van BZK in zijn brief van 13 november 2015 (Kamerstukken II, 34 300 VII, nr. 17, p. 6) dat het wetsvoorstel voor een Experimentenwet gemeenten in het voorjaar 2016 zou worden ingediend, is dat nog niet gebeurd. Wanneer dat wel zal gebeuren, is mij op dit moment niet bekend. Thans is alleen het concept-wetsvoorstel zoals dat in consultatie is geweest, beschikbaar. Ik zou, aansluitend bij eerdere publicaties en mijn lopend promotieonderzoek op het terrein van het decentralisatierecht, een paper kunnen schrijven over aspecten van het (concept-) wetsvoorstel voor een Experimentenwet gemeenten. Ik stel mij voor mij dan vanuit de staatsrechtelijke invalshoek te begeven op het snijvlak van de subthema’s experimenteren door wetgeving’ en experimenteren tussen wetgeving’ en heb de volgende opzet in gedachten:

Probleemstelling

Verdraagt een Experimentenwet gemeenten zich met de uitgangspunten van decentralisatie en met de constitutioneelrechtelijke positie van gemeenten?

Inhoud

Ø Schets van de vigerende regelgeving voor lokale overheden

· EHLA

· Grondwet

· Gemeentewet

Ø Aanleiding (concept-)wetsvoorstel

· Aankondiging Kabinet

· Uitvraag bij gemeenten

· Voorstellen gemeenten

· Visie VNG

Ø Toetsing (concept-)wetsvoorstel aan Integraal afwegingskader voor beleid en regelgeving (IAK)

Ø Procedure (concept-)wetsvoorstel

· Internetconsultatie

· Traject wetsvoorstel

Ø Inhoud (concept-)wetsvoorstel

· Tekst

· Toelichting

Ø Beoordeling (concept-)wetsvoorstel

· Verhouding tot subsidiariteitsbeginsel

· Verhouding tot autonomie en medebewind

· Rechtsgelijkheid gemeenten en artikel 109 jo 108 Gemeentewet

· Democratische legitimatie voor gemeentelijke (voorstellen) voor experimenten

· Draagvlak bij bevolking voor gemeentelijke (voorstellen) voor experimenten

· Interbestuurlijk toezicht op besluiten in het kader van experimenten

· Parallellen met de uit 1970 daterende Experimentenwet onderwijs

Ø Conclusie

Auteur

Mr. C.B.M (Ine) van Haaren-Dresens is universitair docent staats- en bestuursrecht, Faculteit Cultuur- en Rechtswetenschappen, Cluster Rechtswetenschappen, Open Universiteit te Heerlen.

B. Experimentation with Technology (in English)

Anna S. Butenko (UvA/UvT): Sharing Energy: Dealing with Regulatory Disconnect in Dutch Energy Law.

Abstract

While sharing economy services enabled by digital platforms such as Uber and Airbnb are on the top of the current academic discourse, similar developments in energy go largely unnoticed despite their potentially significant effect on the current energy market design. The decreases in price and increases in efficiency of energy supply and small-scale storage equipment lead to energy consumers increasingly becoming prosumers of sustainable energy. The increased tempo and availability of digital solutions, such as online platforms, also impacted the prosumers: It became technically possible to trade energy on the local and national energy market- for example, by the means of supplying one’s neighbours or relatives in another city. Thus, the role of the prosumers effectively expanded to include besides the previous parallel roles of energy consumers and producers also the roles of suppliers and traders.

The activity of prosumers on the local energy market, which presumes that energy is both produced and consumed within the same geographical region and preferably at the same time (simultaneously), is endorsed as the preferred scenario at both European and Dutch national levels. Against this background a question arises, and namely: To what extent is it possible to ‘share energy’ under the current Dutch regulatory framework? In order to answer this question, the ‘match’ between the current developments on the Dutch energy market (prosumers assuming an expanded role) and the respective regulation is assessed from the perspective of regulatory disconnection. The latter could arise when innovation in the market develops in a faster tempo or differently than envisaged compared to respective regulation. The regulatory disconnection is not automatically problematic, but in certain cases it could lead to regulatory failure and should be eliminated.

The regulatory approaches to bridging the gap between innovation on the one hand and regulation on the other hand could be roughly divided into three distinct categories: those addressing the horizontal dimension of disconnect by the means of adjusting the timing of regulatory intervention, those addressing the vertical dimension by changing the level of regulatory generality, and those pertaining to the institutional dimension by introducing regulatory agencies and by performing regulatory updates and reforms. In this vain, and in order to be able to answer the main research question posed earlier, the current paper also aims to assess whether there is indeed problematic regulatory disconnect between innovation and regulation, and which regulatory approaches are chosen by the Dutch government to address this disconnection.

Author

Anna S. Butenko, MA, LLM is a PhD Candidate in Energy Law and Economics at Amsterdam Center for Energy, University of Amsterdam, and at Tilburg Law and Economics Center (TILEC), Tilburg University.

Eduard Fosch Villaronga & Michiel Heldeweg (Bologna/UT): Rethinking Regulation for Experimenting with Emerging Robotics Technologies

Abstract

Great expectations and major concerns accompany the development and possible uses of robotics in many areas of life and in many forms, such as drones and care-robots. Possible pro’s and con’s require careful regulatory attention, both as regards technological aspects and with respect to societal/ethical appraisal. The latter seem relevant also in respect of constitutional rights & principles such as to/on safety/life, privacy (i.e. data protection), dignity and autonomy. As currently there is still a lack of interdisciplinary analysis on and assessment of the impact of robotics’ technology on citizens/society, there is a need to develop a dynamic regulatory instrument that co-evolves with robot-technology development, both at the level of specific types of robots and/or specific robotics’ uses, and to inform new general robotics’ policies – respectful of the afore constitutional principles & rights. The contribution will propose a dynamic regulatory tool, involving both a top-down & bottom-up precautionary approach within collective action settings, with iteration between operational experimental situations and constitutional situations (facilitating experimental regimes and evaluating their outcomes). Impact assessment, such as PIA, SIA and CRIA, will be discussed as being instrumental to experimenting by derogation, next to discussing possibilities for experimental testing zones (e.g. the Tokku Special Testing Robotic Zone for Regulatory Purposes) as a possible mode of experimenting by devolution. Finally, the paper will address the need for overarching regulation on robotics and the options for enhancing an open structured regulatory approach, avoiding over- and underregulation, and securing stakeholder-involvement toward effective, efficient and legitimate closure of possible future regulatory gaps.

Authors

Eduard Fosch Villaronga is preparing his defence as PhD-student of the Erasmus Mundus program, University of Bologna, and meanwhile postdoc-researcher with the RegTech for responsible development and use of robotics at the chair of Law, Governance & Technology at the University of Twente.

Michiel A. Heldeweg is full professor of Law, Governance & Technology at the University of Twente.

Haomiao Du (VU/UT: The coevolution of technological innovation and constitutional principles – an example of geo-engineering.

Abstract

In this paper two aspects are discussed. The first one is about understanding the complex relationship between geo-engineering and the existing constitutional principles, i.e. the protection of fundamental rights (mainly referring to environmental rights and human health). The relationship is complex because, on the one hand, those rights are threatened by anthropogenic climate change and could be protected via deploying geo-engineering techniques; on the other hand, those rights could be again threatened by the deployment of geo-engineering techniques if we do not assess and manage the risks arising from geo-engineering properly. This first part will basically touch upon the third sub-theme, i.e. experiment in legislation, because the issues here surround how to apply existing principles to geo-engineering. 

The second aspect/part is about the precautionary principle, and concerns an examination of how to regulate geo-engineering while maintaining legal certainty and stability by applying the precautionary principle. Applying the precautionary principle in a flexible and proportionate manner could foster the more future-proof legislation on geo-engineering. This second part will address the first sub-theme, i.e. experiment by law. It will draw constitutional lawyers’ attention to the significance of the precautionary principle in dealing with the legislation on emerging technologies, in particular the risky ones as geo-engineering techniques. The questions such as how to deal with small-scale and large-scale experiment, and how to deal with scientific uncertainties in rule-making process will be discussed in this part. 

Author

Haomiao Du is preparing for her upcoming PhD-defence in December 2016, at the University of Amsterdam, and has meanwhile started at the Universiteit of Twente, chair in Law, Governance & Technology as a postdoc researcher on a NWO/MVI project on responsible xrone development and use.

C. Experimenteren binnen wetgeving (‘open structureren’)

Suzanne van Melis (V&J): Toekomstbestendige wetgeving: balanceren tussen ruimte en rechtsstaat

Abstract

De dynamiek en complexiteit van onze netwerksamenleving, waarin maatschappelijke, economische en technologische ontwikkelingen elkaar in hoog tempo opvolgen en de verhouding tussen burgers, overheid en markt verandert, vragen om responsiviteit. Toekomstbestendigheid van wet- en regelgeving, inclusief het totstandkomingsproces, speelt hierbij een essentiële rol.

Toekomstbestendige wetgeving is wetgeving die ruimte biedt voor nieuwe ontwikkelingen en tegelijkertijd recht doet aan de publieke belangen en de kernwaarden van onze rechtsstaat. Deze dubbelfunctie van wetten en regels vraagt dus om het balanceren tussen ruimte en rechtsstaat. De ambitie en wens om toekomstbestendige wetgeving te maken is niet nieuw, maar door het zoeken naar deze balans blijft het een forse en complexe uitdaging. Kijk naar discussies over de zelfrijdende auto, airbnb en block chain.

Het programma Toekomstbestendige wetgeving van de ministers van Veiligheid en Justitie, Economische Zaken en van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties wil een structurele aanpak ontwikkelen om te komen tot toekomstbestendige wetgeving. Natuurlijk kan de wetgever niet alle situaties en mogelijke veranderingen voorzien en dat is ook niet nodig. Wel zijn inmiddels de nodige inzichten opgedaan die helpen bij het toekomstbestendiger maken van wet- en regelgeving. Bijvoorbeeld het belang van een goed voorbereidingsproces van wetgeving en het feit dat wetgeving vaak meer veranderingen kan accommoderen dan gedacht. Ook is duidelijk dat er niet één oplossing is die zorgt dat wetgeving toekomstbestendig is, maar dat er meer oplossingen zijn die in verschillende situaties onder verschillende condities werken. Experimenteren is een van die mogelijkheden om te zorgen voor toekomstbestendige wetgeving. Hierdoor kan worden beproefd of een beleidstheorie klopt, maar ook of een bepaald instrument werkt in complexe maatschappelijke omstandigheden.

Auteur

Drs. Suzanne van Melis is werkzaam bij de Directie Wetgeving en Juridische Zaken, Ministerie van Veiligheid en Justitie.

Quinten Lainert (vh.VU): Het ‘Right to Challenge’: krijgen burgers en organisaties de ruimte?

Abstract

Door het kabinet Rutte-II is de term participatiesamenleving in de wereld van politici, beleidsmedewerkers en sociaal ondernemers ingeburgerd geraakt. De participatiesamenleving wordt onder meer gekenmerkt door een beperktere overheidsomvang en een andere, actievere, rol van burgers en (maatschappelijke) organisaties. Deze uitgangspunten ziet men onder meer terug bij de recente decentralisaties op het gebied van de jeugdzorg, maatschappelijke ondersteuning en werk en inkomen in het sociaal domein. Sinds kort kunnen ook (staatsrecht)juristen zich buigen over de juridische verankering van het ‘recht op participatie’ door de introductie van het Right to Challenge. Het Right to Challenge is een uit Engeland ‘overgewaaide’ doelbepaling die ziet op het uitdagen van de overheid door burgers en ondernemers om bepaalde publieke taken door hen te laten uitvoeren. Maatschappelijke partijen kunnen overheden verzoeken om het publieke goed dat reeds door een private partij wordt uitgevoerd met (een deel van) het budget over te dragen aan de initiatiefnemers. Burgers kunnen een voorstel bij hun gemeente indienen omdat ze beter weten wat er in hun buurt nodig is, de benodigde kennis bezitten en gemakkelijker kunnen beschikken over de vrijwillige van bewoners. Aldus wordt de kwaliteit van het publieke goed verbeterd en kosten bespaard. Het is dan ook deze toelichting van het per amendement toegevoegde artikel 2.6.7 van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 dat de aandacht verdient boven het gekunstelde artikel zelf. Vergelijkbare vormen van het Right to Challenge zijn tevens opgenomen in het Bouwbesluit en in de Wet stelsel openbare bibliotheekvoorzieningen. Daarnaast beoogt de wetgever het Right to Challenge uit te breiden naar andere wetgeving, zoals de Wet langdurige zorg.

Deze paper zal allereerst ingaan op de juridische plaatsbepaling van het Right to Challenge ten opzichte van andere doel- en zorgbepalingen. Deze uiteenzetting kan de aanleiding zijn voor een discussie tijdens de conferentie over de nut, noodzaak en diversiteit van experimentele wetgeving. Vervolgens zal er verkend worden op welke wijze het Right to Challenge in de praktijk effecten kan sorteren op rechtsbeginselen en op aanverwante wetgeving, waaronder de Wet gemeenschappelijke regelingen en de Aanbestedingswet. Immers veronderstelt het Right to Challenge niet slechts de mogelijkheid dat burgers en maatschappelijke partijen alternatieven voor publieke goederen kunnen indienen, maar ook dat het relevante recht hen de ruimte biedt om deze initiatieven succesvol te kunnen ontplooien.

Auteur

Mr. Quinten Lainert Msc. is afgestudeerd jurist (VU); zijn paper is gebaseerd op zijn afstudeerscriptie over dit onderwerp bij prof.mr.dr. F.J. Van Ommeren

 

A.R. (Richard) Neerhof (VU): Bouwcontrole overlaten aan private partijen: goed idee?

Abstract

De minister voor Wonen wil  de verantwoordelijkheid voor toetsing van bouwplannen aan bouwregels, en voor toezicht op de bouw, overhevelen van gemeenten naar marktpartijen. Daartoe heeft hij een wetsvoorstel ingediend (Kamerstukken II, 2015/16, 34 453, nrs. 1 t/m 3). Inmiddels is ook verschenen de consultatieversie van het Besluit Kwaliteitsborging voor het bouwen (www.overheid.nl). In zijn wetsvoorstel voeren niet gemeentelijke toezichthouders en het gemeentebestuur, maar private kwaliteitsborgers controles op bouwplannen en -werkzaamheden uit. De controles worden door hen uitgevoerd met beoordelingsmethoden die moeten zijn goedgekeurd door een nog op te richten publieke toezichthouder. Een bouwer kiest bij een bouwplan voor een private kwaliteitsborger en voor een bij het bouwproject passende controlemethode, die aan het gemeentebestuur voorafgaand aan het bouwen ter accordering wordt voorgelegd. Als het gemeentebestuur akkoord is, kunnen de werkzaamheden worden uitgevoerd onder toeziend oog van de private kwaliteitsborger. Het gemeentebestuur en houdt zich in beginsel afzijdig. Is het bouwwerk klaar dan kan het gemeentebestuur, als het aan Blok ligt, volstaan met te checken of de kwaliteitsborger zijn werk heeft gedaan en of deze heeft verklaard dat het bouwwerk voldoet aan de wettelijke bouwtechnische eisen. Als dat zo is, mag het bouwwerk in gebruik worden genomen.

 

Aan het wetsvoorstel is een lange experimenteerfase voorafgegaan. In Den Haag, maar ook in Delft, Eindhoven, Rotterdam en Sint Anthonis worden op dit moment proeven met toetsing van bouwplannen door private instellingen uitgevoerd. Dit gebeurt in die gemeenten op grond van de Crisis- en herstelwet, die bedoeld is om besluitvorming over bouwprojecten te versnellen. Bouwplannen voor woningen waarvoor een certificaat is verleend met een keurmerk van de Stichting Garantiewoningen, worden bij deze proeven uitgevoerd zonder dat zij door de gemeente voorafgaand zijn getoetst aan bouwregels. Bij de proeven wordt ook het toezicht tijdens de bouw door private kwaliteitsborgers gedaan, hoewel daartoe de gemeente formeel nog de bevoegdheid heeft.

Ook in andere gemeenten wordt op verschillende manieren met bouwplantoetsing en bouwtoezicht door private partijen geëxperimenteerd met het oog op het stelsel voor kwaliteitsborging zoals dat wordt voorgesteld (informatie over pilotprojecten en andere initiatieven ter bevordering van de kwaliteit in de bouw is te vinden op www.stichtingibk.nl.). Van de pilots die de afgelopen tijd jaren ter voorbereiding van de invoering van voorgestelde stelsel zijn uitgevoerd, zijn enige openbaar gemaakte evaluaties beschikbaar (zie Evaluatie project Extern Bouwtoezicht. Een praktijkproef in het kader van het advies van de commissie Fundamentele Verkenning Bouw, Den Haag, november 2013; Pilot Private Kwaliteitsborging, Ooltgensplaat/Rotterdam, april 2015; Evaluatie IbbA-6: Gecertificeerde bouwbesluittoetsing, Almere, juni 2015). Daaruit blijkt onder meer van gevaren van rolvermenging in de samenwerking tussen de gecertificeerde toetser en de adviseurs van de vergunningaanvrager, ontoereikende beoordelingsrichtlijnen en obedoelde invloed van klantgerichtheid van een private toezichthouder. Verder lekte medio augustus 2016 een tussentijdse evaluatie van de pilot in Den Haag (onder de Crisis- en herstelwet) uit naar de pers. Uit die evaluatie komt naar voren dat in de pilot in Den Haag toetsing van private kwaliteitsborgers niet zelden ontbreekt en dat zij oppervlakkiger is dan die welke de gemeente gewend zou zijn te doen. Bij vier op de tien projecten moest de gemeente ingrijpen omdat een constructie niet veilig was. Wat de precieze oorzaken waren van de tekortkomingen in de kwaliteitsborging en of de ervaringen representatief zijn, weten wij niet.

Over een grotere rol van private kwaliteitsborging in de bouw als alternatief voor het gemeentelijk bouw- en woningtoezicht wordt al langere tijd nagedacht. Reeds in een brief van 9 april 2002 aan de Tweede Kamer gaf de staatssecretaris van VROM aan nader te gaan bezien in hoeverre bij het toezicht meer gebruik gemaakt kan worden van het instrument «geaccrediteerde certificering»’ (Kamerstukken II 2001/02, 28 325, nr. 1, brief Staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer aan de Tweede Kamer d.d.9 april 2002). De argumenten hiervoor gaan later steeds terugkeren: eigen verantwoordelijkheid van de aanvrager van een bouwvergunning accentueren, verlichting van de toezichthoudende taak van de gemeente en betere aansluiting bij het gebruikelijke verloop van bedrijfsprocessen in de bouw. Vanaf 2003 zijn praktijkproeven uitgevoerd met de zogenoemde gecertificeerde bouwplantoets (zie over de voortgang Kamerstukken 2006/07, 28 325, nr. 47). Van de zogenoemde tweede fase van deze praktijkproeven, waarin centraal stond hoe de gecertificeerde toets in de praktijk werkt, heeft de VROM Inspectie in 2007 een evaluatie uitgebracht. De communicatie tussen gemeente en gecertificeerde toetser zou ‘op vanzelfsprekende wijze’ verlopen. De resultaten van de gemeentelijke toets en de gecertificeerde toets zouden overeenkomen (Kamerstukken II 2007/08, 28 325, nr. 54 incl. bijlage met evaluatie: VROM, Directoraat Generaal WWI, Rapportage Praktijkproef certificering van de toets op het Bouwbesluit, Den Haag 2007). Na 2008 werden proeven uitgevoerd in het kader van de implementatie van aanbevelingen van de Commissie Dekker. De Commissie Dekker stelde in haar rapport in 2008 dat de bouwpraktijk meer zou moeten investeren in ‘de eigen verantwoordelijkheid voor het voldoen aan de voorschriften en de wijze waarop dit wordt bereikt’. Zij beval aan de preventieve bouwplantoetsing door gemeentebesturen af te schaffen ( Commissie Fundamentele Verkenning Bouw (Commissie Dekker), Privaat wat kan, publiek wat moet, 14 mei 2008, Bijlage bij Kamerstukken II 2007/08, 29 515 en 28 325, nr. 261). Over de ervaringen na 2008 weinig (onafhankelijke) informatie beschikbaar.

 

Veiligheid en deugdelijkheid van bouwwerken behoeft voortdurend aandacht, ook gelet op EVRM-verplichtingen. Incidenten als neerstortende balkons in Maastricht en een instortend parkeerdek boven een motel in Tiel laten er geen twijfel over bestaan. De gemeente heeft bij bouwplannen en de uitvoering daarvan een controlerende rol en kan ingrijpen als iets mis dreigt te gaan. De praktijk laat geen bevredigend beeld van gemeentelijke bouwplantoetsing en gemeentelijk bouwtoezicht zien.  Bij gemeentelijke preventieve toetsing van bouwplannen ontbreekt echter nogal eens informatie of worden fouten in het ontwerp van constructie regelmatig niet altijd onderkend, terwijl de vergunning toch wordt verleend. Van door het gemeentebestuur geaccordeerde plannen wordt vervolgens bij de bouw nog al eens afgeweken, zonder dat dit aan de het gemeentebestuur kenbaar wordt gemaakt. Tijdens de bouwwerkzaamheden worden fouten van aannemers door de gemeentelijke toezichthouders lang niet altijd geconstateerd, ook door beperkte capaciteit en lagere prioritering van handhaving bij gemeenten. Bouwondernemers kunnen zich gemakkelijk onttrekken aan hun verantwoordelijkheden voor deugdelijke veilige bouwwerken. De minister voor Wonen is ervan overtuigd dat dit ten goede keert als zijn wetsvoorstel voor het overlaten van bouwtoezicht aan de markt wordt aangenomen door het parlement.

 

De grote vraag is of de experimenten die uit zijn gevoerd met private bouwcontrole (bouwplanplantoetsing en bouwtoezicht) voldoende bewijs opleveren dat de voorstellen van de minister hout snijden. Wat laten de experimenten zien over de kwaliteit van private bouwplantoetsing en privaat bouwtoezicht in vergelijking met gemeentelijke bouwplantoetsing en bouwtoezicht? Deze vraag komt in het voorgestelde paper aan de orde. In mijn bijdrage wil ik de experimenten en het voorstel bespreken tegen de achtergrond van

-       Toereikende rechtsbescherming voor de opdrachtgever

-       Mensenrechten, i.h.b. art. 2 EVRM

-       Principles of Good Regulation (accountability,  proportionality, targeting, consistency, transparency)

-       Aanwijzingen voor de regelgeving (i.h.b. de aanwijzing dat van nieuwe regelingen alleen wordt besloten, indien de noodzaak daarvan is komen vast te staan

-       De eengemaakte Uniemarkt (i.h.b. voorkomen van verstoren van mededinging)

-       Beginselen van goed bestuur (in het bijzonder legitimiteit, integriteit, participatie, doelgerichtheid en doelmatigheid).

Auteur

Dr. Richard Neerhof is universitair hoofddocent staats-en bestuursrecht bij de Afdeling Staats- en bestuursrecht van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Vrije Universiteit te Amsterdam.

Tweede ronde (14:40-15:25)

D. Experimenteren door wetgeving (‘permissief uitzonderen’)

(O.V.)

Angela Jans (ProDemos): Democratie in de 21ste eeuw; op weg naar internetstemmen?

Abstract

Deze paper betreft internetstemmen tegen de achtergrond van experimenteren binnen wetgeving in het kader van technologische ontwikkelingen. De balans tussen effectiviteit en legitimiteit van dergelijke experimenten zal besproken worden aan de hand van het fenomeen internetstemmen. Wat voor experimentele uitzonderingen zijn er mogelijk? Waar liggen de grenzen van deze uitzonderingen? In hoeverre kan bestaande regelgeving deze uitzonderingen rechtvaardigen en in hoeverre zal er nieuwe (aanvullende) regelgeving moeten komen? Bijzondere aandacht zal worden besteed aan de rechtsstatelijke beginselen en de ruimte die deze beginselen bieden. Tevens zal de paper een rechtsvergelijkend aspect bevatten met de landen Noorwegen en Estland aangezien men daar al gebruik maakt van internetstemmen. Het is raadzaam om te kijken welke waarborgen deze landen in hun systemen hebben om vervolgens te kijken of en in hoeverre wij in Nederland iets kunnen met deze waarborgen.

Aanleiding

Democratie zoals deze ooit in de oudheid is bedacht, is niet meer te vergelijken met onze 21-eeuwse democratie. In het oude Griekenland was democratie weliswaar heerschappij door velen, maar in de praktijk waren veel mensen uitgezonderd van het democratische proces. Nu de toegang tot internet in de afgelopen twintig jaar enorm is toegenomen, komen er steeds meer mogelijkheden voor burgers om zich uit te spreken en deel te nemen aan het democratische debat. Er is zogezegd een ontwikkeling gaande in de richting van een e-democratie. Deze technologische veranderingen leiden tot nieuwe mogelijkheden binnen de democratie, zoals internetstemmen, internetstakingen- en demonstraties en het indienen van internetpetities In maart 2017 staan de landelijke verkiezingen weer voor de deur en daarom is het een geschikt moment om te kijken welke mogelijkheden er bestaan om door middel van wetgeving uitzonderingen te maken op het reeds bestaande (papieren) verkiezingsproces.

Doel

Het doel van deze paper is om inzicht te bieden in de mogelijkheden voor het gebruik van internet in het verkiezingsproces. Daarbij wordt gekeken welke mogelijkheden er kunnen worden gecreëerd binnen bestaande wetgeving dan wel welke mogelijkheden er kunnen worden gecreëerd door bestaande wetgeving enigszins aan te passen. Kortom, in hoeverre biedt ons huidige stelsel mogelijkheden om te experimenteren met internet binnen het verkiezingsproces.

Probleemstelling

‘In hoeverre bestaan er in ons huidige stelsel mogelijkheden om te experimenten met internetstemmen of kunnen deze mogelijkheden worden gecreëerd zonder dat essentiële uitgangspunten van het kiesstelsel (in het bijzonder stemvrijheid en stemgeheim) worden geschonden?’

Auteur

Mr. Angela Jans is docent recht en politiek bij Prodemos – Huis voor democratie en rechtsstaat, Den Haag.

E. Experimenteren tussen wetgeving (‘decentraal variëren’)

Joost Westerweel & Frank van Tienen (UL/Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn): Ruimte voor lokale experimenteerruimte middels gemeentelijke referenda: onbegrensd?

Abstract

Hoewel landelijke referenda zoals het Oekraïnereferendum nog steeds een zeldzaamheid zijn in Nederland, wordt er op lokaal niveau veelvuldig gebruik van gemaakt: ‘de onderste verdieping van het Huis van Thorbecke laat op dit punt een levendige praktijk zien’. Zo werd in 2007 in de gemeente Leiden een lokaal referendum georganiseerd over de vraag of de gemeente moest meewerken aan de RijnGouweLijn, een lightrailverbinding van Gouda via Leiden naar Katwijk en Noordwijk. Aan het referendum lagen lokale belangen ten grondslag, en de uitkomst (een duidelijke ‘nee’) botste met de bovenlokale belangen van de provincie Zuid-Holland, de initiator van het project. Het referendum in Leiden is een goed voorbeeld van lokale experimenteerruimte om te differentiëren in beleid. Tegelijkertijd roept het ook enkele staatsrechtelijke vraagstukken op. Zo is de gemeente Leiden de enige gemeente geweest op de route die een referendum heeft georganiseerd. Burgers uit de gemeente Oegstgeest bijvoorbeeld, waar de route ook doorheen liep, hadden niet de mogelijkheid zich in dat of een eigen referendum uit te spreken, terwijl ook hun belangen op het spel stonden. Dit brengt de vraag mee hoe groot de lokale experimenteerruimte om te differentiëren mag zijn? Uit de gemeentelijke praktijk blijkt dat de opzet van referendumverordeningen grote verschillen vertonen. De vraag is dan wat de gevolgen zijn van deze verschillen en of deze tot staatsrechtelijk onacceptabele differentiatie tussen gemeenten kunnen leiden?

Om deze vraag te beantwoorden analyseren wij in dit artikel verschillende gemeentelijke referendumverordeningen en de uitslagen van gemeentelijke referenda. Twee staatsrechtelijk relevante aspecten staan daarbij centraal. Allereerst de mate waarin verordeningen ruimte bieden om bovenlokale belangen bij referenda te betrekken, een vraagstuk dat bijvoorbeeld bij de opvang van vluchtelingen duidelijk speelt. Ten tweede de manier waarop de gemeenteraad, met zijn representatief democratisch karakter, zich verhoudt tot het referendum als instrument van de directe democratie. Het houden van een referendum kan namelijk leiden tot democratische mandaten die tegengesteld zijn aan elkaar. De manier waarop gemeenteraden hiermee (mogen) omgaan bepaalt voor een groot deel de lokale experimenteerruimte die referenda kunnen bieden. Om deze twee aspecten goed te analyseren betrekken wij tevens meer praktische verschillen zoals het formuleren van de vraagstelling, de interpretatie van de uitkomst en de omgang met het opkomstpercentage.

Auteurs

Mr. drs. J. Westerweel is Thorbecke-AIO aan de afdeling staats- en bestuursrecht van de Universiteit Leiden. Zijn promotieonderzoek richt zich op democratische innovatie op lokaal niveau.

Mr. drs. Frank van Tienen is werkzaam als advocaat bij de sectie bestuursrecht van Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn.

Anne C. van Wageningen (UvA): Het Bologna proces als voorbeeld van een experiment om Europese statelijke regelgeving te coördineren in internationaal verband.

Abstract

Het Bolognaproces is een schoolvoorbeeld van Europese experimentele wetgeving op het gebied van hoger onderwijs. In dat proces zijn afspraken over onder andere diploma supplementen, ECTS, BA/MA/doctoraats-structuren, accreditering van onderwijs, kwaliteitsborging van onderwijs, mobiliteit, internationalisering, levenslang leren, onderzoek en innovatie. Het proces is pan-Europees omdat bijna alle Europese staten waaronder alle lidstaten van de Europese Unie meedoen. Bovendien doen andere institutionele actoren mee die betrokken zijn bij hoger onderwijs zoals de Raad van Europa, The European University Association, Unesco en The European Association of Institutions in Higher Education (EURASHE).

Het Bolognaproces is in 1999 gestart tussen een aantal Europese staten en sindsdien is het aantal leden op 48 deelnemende staten en de Europese Commissie van de EU gekomen en hebben de lidstaten van de EU in onder andere verdragen met Moldavië en Georgië het Bolognaproces tot uitgangspunt van hun hoger onderwijsbeleid gemaakt. Daardoor is het Bolognaproces van een open coördinatie stijl voor de Lidstaten van de EU gedraaid naar een in EU-verdragen geborgd hoger onderwijsbeleid. Door de ratificatie van deze associatieverdragen is artikel 165 van het Werkingsverdrag van de Europese Unie bovendien geamendeerd.

Desalniettemin geldt deze constitutionele ontwikkeling niet voor de andere deelnemende staten aan het proces . Daarmee is het Bolognaproces een juridisch hybride fenomeen geworden dat tevens een internationaalrechtelijk experiment is met vele gezichten.

In dit paper wordt besproken hoe het Bolognaproces van een praatclub over hoger onderwijs voor Europese staten is gegroeid tot een fenomeen met een bijna volledige constitutionele borging; hoe anders gezegd het van een ‘soft law’ start is doorontwikkeld tot een deels ‘hard law’ arrangement neergelegd in verdragsteksten tussen de Europese Unie en derde staten. Een aspect dat daarin in het bijzonder wordt besproken is hoe het harmonisatieverbod voor Europees hoger onderwijs recht ex artikel 165 Werkingsverdrag door de Lidstaten terzijde is geschoven ten faveure van het juridisch vastleggen van het Bolognaproces. Is dit dan nog te duiden als experimenteren tussen wetgevingsarrangementen of eerder als een wijze van juridische aanpassingen uiteindelijk leidend tot constitutionele verandering van kernverdragen betreffende de Europese Unie buiten die verdragen om? Tevens wordt onderzocht hoe te duiden wat de juridische aard is van de ‘Bolognaproces’- afspraken met derde staten die geen regeling hebben getroffen in associatieverdragen met de EU.

Auteur

Mr.dr. Anne van Wageningen is universitair docent, Faculteit der Geesteswetenschappen, capaciteitsgroep Europese Studies, Universiteit van Amsterdam.

F. Legislation as Experiment & Experimenting within (in English)

Marta Morvillo (Bologna): Incorporation or delegation? Contrasting different approaches to technical legislation in the Italian Environmental Code

Abstract

Finding new ways to reconcile the tensions between legal legitimacy, democratic values and techno-scientific adequacy is one of the main challenges faced by technical legislation. The presence of elements of high technical complexity within constitutionally relevant policy fields (e.g. environmental and consumer protection) can in fact cause strains from a conceptual, institutional and constitutional point of view. How to reconcile legal and scientific categories? Where to draw the line between expertise and political responsibility?

The paper will argue that two main models can be envisaged when seeking to accommodate these tensions with regard to technical legislation, respectively labelled as “incorporation” model and “delegation” model. Having provided a definition of “technical legislation”, the analysis will proceed to the characterisation of both models, from a formal/dogmatic perspective (through which mechanisms do technical facts enter the legislative texture?) and from an institutional perspective (how is the decision-making process structured? which actors are involved?). While the “incorporation” model appears to be more consistent with the classical constitutional paradigm of law-making, it presents several shortcomings from a practical point of view (e.g. length of the legislative process and difficulty to effectively integrate expertise). On the other hand, the “delegation” model, responding to such shortcomings, entails forms of experimentation, e.g. by way of general clauses such as the “best available technologies”: while allowing more flexibility, it can determine tensions with regard to legal certainty and the principle of legality.

The technical provisions contained in the Italian Environmental Code (d.lgs. 152/2006) will provide the empirical basis in order to assess the respective strengths and weaknesses presented by both models, and to explore how legal experimentation in the drafting and/or implementation phase can be reconciled with the aforementioned constitutional principles.

Author

Dr. Marta Morvillo LLM is a post-doctoral researcher at the Department of Legal studies of the University of Bologna, Italy.

Michel Filart (UT): Sustainable development; experimenting within the rule of law

Abstract

Few phenomena are more challenging to the constitutional state and the predominant conception of rights and its institutional fundament than the emergence of sustainable development as a legal principle.

The ‘pursuit of happiness’, the humanist ideal that fostered the constitutional state, is under threat. Over the last decades, humanity has begun to realize that worldwide human-induced environmental impacts placed human subsistence at risk. In response, states have taken unified efforts, aiming to reconcile human development with environmental protection. A landmark event was the UN-Conference on Environment and Development in Rio de Janeiro in 1992. In this UN context states agreed on the well-known Brundtland-definition of sustainable development: “A development that meets the needs of the present without compromising the ability of future generations to meet their own needs.” Nowadays, the principle of sustainable development is included in a wide range of formal declarations, constitutions, agreements, and in new legislation such as the recently adopted Dutch Environment & Planning Act (Omgevingwet).

The groundbreaking element of sustainable development as a human right is seated in its coupling to a duty of care, even as regards non-citizens of the state and for members of future generations. This concern for people who do not enjoy the political freedoms of the constitutional state (yet), fringes with state democracy and territorial and temporal boundaries of state action. Next to this, meeting the requirement of sustainable development as a duty of care, is about giving expression to human rights, instead of merely claiming them. This shift in legal perspective requires an unconventional approach. ‘Practical philosopher’ Gilles Deleuze and his companion Félix Guattari refer the humanist-rationalist perception of pre-existing ‘rights’ to the dump; demythologizing the concept of the rule of law by the constitutional state. They put their hopes on jurisprudence: “Justice and Rights do not exist. Only jurisprudence exists and it only is capable of creating law [droit].” This perspective hinges on a notion of ‘rights receivers’ instead of ‘right holders’. Rights are not ‘represented’ but have to be ‘expressed’ to do and achieve justice. This paper goes into the question how a case-to-case, experimental expression of sustainable development affects institutions of the constitutional state, amongst which are the representative democracy and the independent judiciary.

Author

Drs. Michel Filart, Msc. is independent consultant/director of Improofit MVO and PhD-student in the chair of Law, Governance & Technology at the University of Twente.